Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de ####
PROÇ. Nº ######/08
ANO: 2003
IMPOSTO: IVA
AAA, NIF ### ### ###, com domicílio fiscal em xxxxxxxxxxxxx, notificado pelo Ofício nº ### ### recepcionado em 26-01-2010 do despacho de Indeferimento do Recurso Hierárquico interposto contra a liquidação de IVA do ano 2003,
Vem
Ao abrigo do artigo 102º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deduzir a presente IMPUGNAÇÃO JUDICIAL nos termos seguintes:
1º
A firma antes identificada, explora um “restaurante” e encontra-se colectada na Repartição de Finanças de ####, pela actividade que vem exercendo - classificada no C.A.E. nº 55302. Relativamente ao ano de 2003, fora objecto dum procedimento de inspecção externa – através da Ordem de Serviço Nº ######### – que se estendera pelo período de tempo entre 05/09/2006 até 14/12/2006, dentre duma campanha dirigia a “Casamentos, etc”. Em resultado, foram presumidos Serviços Prestados no montante de € 67 000 face ao qual, por discordar de tais valores - por exagerados - decidira reclamar administrativamente, submetendo-se ao correspondente processo de revisão previsto no artº 91º da Lei Geral Tributária e, aí, suas pretensões não foram atendidas e, deste modo, se fixara um agravamento no montante de € 1 132, 00, que ora também se contesta. Entretanto, do SIVA recebera diversas N. de liquidações – nºs 0##### a ######2 – de liquidação de imposto (valor de 8 040 €) e juros compensatórios (valor de 1 022, 96 €) tudo num total de € 9 062, 96, com data limite de pagamento reportado a 2007-10-31, aquele e este montante objecto da presente impugnação visando a sua anulação.
2º
No procedimento de revisão antes referido confrontaram-se duas posições dentre o denominado “Debate Contraditório” – pag. 7 do “Doc. Proc. De Revisão nº 16” - previsto no artigo 92º da LGT:
- O Perito nomeado pelo contribuinte propunha “Considerar os valores declarados pelo contribuinte, acrescendo aos serviços prestados o valor correspondente aos dois casamentos considerados em falta”;
- O Perito da Administração Fiscal contrapôs “Considerar os valores corrigidos pela Inspecção Tributária, ajustando as compras presumidas de forma a obter uma rentabilidade fiscal de 15%”.
NOTA: O Lucro declarado corresponde a cerca de 5, 5% do Volume de Negócios e, seguramente, muito acima da média do sector; enquanto o presumido atinge 19% - manifestamente exagerado. Também não se deu a conhecer os fundamentos duma tal proposta veiculada pelo Perito da Administração Fiscal .
Face ao dissídio deixado em aberto pela posição divergente dos peritos, o director de finanças decidira pela posição veiculada pelo autor da inspecção tributária.
Parece-nos já aqui, face ao disposto no nº 6 do artigo 92º da LGT, não ter sido essa uma conduta legal pois, reza tal preceito legal: “Na falta de acordo...o órgão competente para a fixação da matéria tributável resolverá, de acordo com o seu prudente arbítrio, tendo em conta as posições de ambos os peritos” – bold nosso – o que não é o mesmo que seguir a posição vertida no relatório da inspecção tributária até porque, cumprindo com estes mencionados trâmites legais, não se justificaria a aplicação dum agravamento, no máximo legalmente possível, que nem se impunha forçosamente na hipótese da decisão final ( o nº 9 do artigo 92º começa por referir: “Poderá...”
3º
Já nos preliminares do respectivo procedimento de revisão e, face às dúvidas sobre o nº de casamento omitidos - 3 ou 2 – o contribuinte suscitara, aliás, no uso do “Direito de Audição” previsto no Artº 60º da Lei Geral Tributária, quais os que efectivamente considera omitidos, identificando-os. Efectivamente, o autor do relatório considera que eram 2 (dois), e que tal “se deveu a um lapso de escrita (de facto eram dois)” para adiantar que tal lapso “…não é relevante para a quantificação das omissões de serviços prestado, mas tão só, é um dos vários fundamentos que legitimam a aplicação de métodos indirectos” – extrai-se da pag.11 do relatório. E, com efeito, foram identificados dois casamentos como omitidos à contabilidade, a saber:
NUBENTE DATA Nº pax
XXXXXXXXXXXXXXX 30/08/2003 30
YYYYYYYYYYYYYYY 20/09/2003 66
Quanto a este último casamento, ainda no exercício do “direito de audição”, juntou-se cópia da respectiva factura – nº 1459 valor de 10 710 € - que inclui o valor relativo ao casament de “YYYYYYYYYYYYYYY” a qual, por contabilizada em Dezembro e ter suscitado dúvidas, não fora aceite como justificação, dado que “não comprovou inequivocamente que aquela factura respeita ao nubente em causa”. E mais lembrava o autor do relatório que “o cálculo dos serviços prestados omitidos não se baseou no número dos casamentos em falta mas sim nos consumos de bebidas”. No entanto reconhece que este está efectivamente “registado na “Base de dados da DF-####” mas porque registado em Dezembro quando o evento se reporta a Setembro, para lá de não obedecer ao disposto no artº 35, nº 5 do CIVA, insinua que “outro evento teria ocorrido, pois nos dias 11/13/17 de Dezembro ocorreram as seguintes compras de bebidas anormais ou expressivas”. Em homenagem ao “direito do contraditório” e ao “princípio do inquisitório” e, sobretudo, “da verdade material”, a investigação deveria ter prosseguido sem que se desse por terminado a própria inspecção externa.
Ora, tanto quanto nos fora dado a conhecer pelos nossos concorrentes, as correcções efectuadas pela inspecção tributária, tomaram, no âmbito desta vasta operação (designada de “charme”), como base das correcções, as omissões à contabilidade do valor dos eventos detectados. Diversamente, utilizou-se um critério – legalmente, muito duvidoso – de relacionar consumos de “BEBIDAS” com o valor final das refeições.
Não resistimos a transcrever aqui uma frase utilizada na própria reclamação administrativa, por sintomática:
Veja-se o caricato da situação em que se coloca o indefeso do contribuinte: sujeito a obrigações de emissão de talões de registos ( vd ); cercado por inspecções á circulação de mercadorias; enfim, um verdadeiro “colete de forças”. Nenhuma anomalia fora detectado neste âmbito restando apenas a hipotética não facturação de um casamento. E bem poderia ficar-se por aqui tal e qual aconteceram – segundo nos relataram – com situações idênticas mas, textualmente diz-se: “...não é relevante para a quantificação das omissões de serviços prestados, mas tão só, é um dos vários fundamentos que legitimam a aplicação de métodos indirectos...”.
4º
Na reclamação a submeter ao procedimento de revisão ao abrigo do artº 91º da Lei Geral Tributária, fundamentalmente questionámos o carácter pusilânime do critério presuntivo apoiado que fora numa relação nada fiável que aliava o nº de refeições servidas com o valor das “BEBIDAS” (noutras casos – tanto quanto conhecemos – é utilizado o “pão”, etc) as quais, a preço de custo, representam pouco mais de 10% do valor declarado dos Serviços Prestados: no total, cerca de € 29 000. Mais tarde, quer na reclamação graciosa e, sobretudo, no subsequente recurso hierárquico, insistimos no “erro grosseiro” e na ilógica da própria presunção. Contudo, em vão…
A inspecção parte para a presunção sob os seguintes pressupostos:
Primeiro: Dos dados retirados da aplicação informática donde com respeito aos talões de vendas a dinheiro – VD – conclui que, neste item, foram contabilizados PROVEITOS no montante de € 201 179, 96 e o valor das bebidas aí contidas atingiam € 46 891, 94 (obtido por elencagem do valor das bebidas contidas nas “VD” – anexo 2 do relatório). De que deduzira – correctamente – que a rubrica “BEBIDAS” representava 23% do valor facturado;
Segundo: Dum mapa minuciosamente elaborado (ainda o anexo 2 do relatório) – que não damos como provado - conclui que o valor das bebidas (ao preço de venda presumido) imputado ao à rubrica “além VD”, que ao fim e ao cabo, representam as bebidas afectas a eventos correlacionados com “casamentos, etc.” ascendiam a € 36 872, 55 (líquido de auto-consumos) para um valor contabilizado como PROVEITOS neste item de € 59 248, 80, ou seja, o valor das BEBIDAS representariam aqui, cerca de 62%. Ou, doutro modo, que “por cada € 10, 00 facturados, € 6,55 se referem a bebidas…”;
Terceiro: Que a percentagem do valor das bebidas em serviços “além VD” - casamentos, etc - se fixaria em 40% (obtido por dissecação dos itens de bebidas integrante da factura nº 1211 de 27 de Julho - Anexo 5).
Perante tais premissas conclui deste jeito: “pelo que se constata um excessivo peso das bebidas no valor total das facturas o que significa uma clara omissão de serviços prestados”.
Admitindo como verdadeiros os pressupostos fixados pela inspecção tributária – apenas por mera dedução académica – a ÚNICA conclusão que daí se poderia retirar era a de que, na facturação “além VD” - casamentos, etc – se registaria OMISSÕES nesta rubrica presumindo-se novos valores tributários tais em ordem a repor a percentagem dos 40% admitidos inicialmente. O que significaria, a presunção de € 36 872, 55/0.40 = € 92 181.38, valor este que, subtraído ao declarado de € 59 248, 80, representaria um acréscimo de apenas € 32 932, 98 ! – E não – como se procedera e a seguir expomos – um acréscimo de € 67 000.
Pondo em causa a Primeira premissa (“BEBIDAS” representava 23% do valor facturado), afinal o inspector vem admitir que o valor das bebidas “além VD” - casamentos, etc – no total de € 36 872, 55 deve ser repartido por ambas (“VD” e “além VD” em partes iguais: € 18 436, 28 para cada. E daí resulta:
- € 80 157, 74, valor imputável a “VD”;
- € 46 090, 70 valor imputável a “além VD” - casamentos, etc.
Pondo em causa a Primeira premissa pois, ao valor declarado na contabilidade -€ 201 179, 96, se somarmos o presumido -€ 80 157, 74, obteremos um valor total de € 281 337, 70 de “VD” que compara com um valor de “BEBIDAS” (inicialmente admitido) de € 46.891,94, deduzindo-se um coeficiente de 0.17 (46 891, 94 : 281 337, 70) sendo seu pressuposto inicial de 0.23. E põe-se em causa, concomitantemente, a 3ª premissa (“BEBIDAS” a representar 40% do valor facturado em “casamentos, etc” pois, seu valor final presumido passará a ser de 31% - (36 872, 25 - 18 436, 28) : 59 248, 40 - e não já os 40% postulados. Ou – neste último caso – o valor dos casamentos quedar-se-ia para € 46 090, 70, contra os declarados de 59 248, 40 e, então, neste quadro, ao invés de “OMISSÕES” temos “ACRÉSCIMOS” declarados de número de casamentos. Resumindo:
% BEBIDAS Pressuposto Resultado final
VD” 23% 17%
“além VD” 40% 31%
Repetimos: O que seria lógico e consequente seria presumir Serviços Prestados de “Casamentos” a partir do consumo de “BEBIDAS” a este imputado, na base do coeficiente fixado como pressuposto, de 40%, ou seja, dividir € 36 872, 50 por 0.40 = € 92 180, 63. Então, a presunção quedar-se-ia por um acréscimo de € 32 932, 98 , valor que sempre reclamámos como decorrente dum raciocínio lógico e coerente. Tendo sido percorrido outro caminho – o já anteriormente exposto – a inspecção violara o princípio ínsito no artº 349º do Código Civil quando define: “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”
5º
Como vimos, o critério de quantificação é bastante confuso e de legalidade duvidosa pois, o mesmo não se encontra previsto no artº 90º da Lei Geral Tributária. A AF aceita – fl 13 da informação que sustenta o despacho de indeferimento do recurso hierárquico, a seu tempo interposto – citando posições divergentes na própria doutrina; Jorge Lopes de Sousa, por um lado, e António Lima Guerreiro, por outro). Mas devemos lembrar que o próprio legislador aditara as alíneas h) e i) àquele preceito legal através da Lei nº 30 – G/2000, de 29.12, o que pode levar a interpretar-se, com este aditamento, pelo carácter exaustivo dos critérios aí previstos.
Ademais, por não correspondendo ao que preceitua o nº 1 e 3 do artigo 84º da LGT, quando prescreve: nº 1 – A avaliação dos rendimentos ou valores sujeitos a tributação baseia-se em critérios objectivos; nº 3 - A fundamentação da avaliação contém obrigatoriamente a indicação dos critérios utilizados e a ponderação dos factores que influenciaram a determinação do seu resultado – n/bold . Em comentário a este último, Jorge Lopes de Sousa (e outros) no Código anotado de sua autoria reflecte deste modo:
“Em todo o caso, esta indicação e ponderação, terão de dar a conhecer, na sua totalidade, o itinerário seguido na avaliação para se alcançar o valor da matéria tributável, permitindo conhecer integralmente as razões por que foi atingido esse valor e não qualquer outro – n/bold.
Numa atitude de verdadeira denegação do contraditório, a inspectora tributária responsável pela informação, atalha desta maneira: O reclamante não traz qualquer elemento/prova que contrarie a repartição das omissões – critério adoptado pela IT.
6º
Mas não se queda pela incongruência antes evocada. No Anexo 2, são discriminadas o consumo de bebidas imputadas a “VD” e “além VD”. Destacámos alguns itens relativos a este último e traçamos o quadro que se segue:
TOTAL 13.236,82 38.816,67 2,93
VINI 3.299 2.771,50 13.846,32 5,00
águas 2.528 707,84 2.399,58 3,39
Fino-barril 448 474,58 1.176,97 2,48
cerveja-1,5l 1.100 968,00 2.720,08 2,81
café 15.688 190,77 885,16 4,64
5.112,69 21.028,11 4,11
OUTROS 23.063 8.124,13 17.788,56 2,19
13.236,82 26.473,64 2,00
S.Prestados “Além VD” 59.248,80 0,45
• Como se intui, a média corresponde a cerca de 200% (2.93);
• Se retirarmos cinco produtos, a média remanescente passa a cerca de 100%;
• O destaque vai para o vinho “VINI” com uma margem de 400% (5.0), logo seguida do “Café” – 364% (4.64).
Ora, o “VINI” é um vinho branco adquirido em cooperativas em garrafões e vendido no restaurante, sobretudo em casamentos, sob pressão. Um vinho servido bastante frio e muito apreciado nas festividades que ocorrem com mais frequência no Verão que, por essa mesma razão, origina muitos desperdícios dado que, não consumido com brevidade, perde seu sabor. Queremos com isto dizer que está sujeito a um grande desperdício, realidade que pura e simplesmente não fora contemplado pela própria inspecção o que torna caricato admitir-se uma margem de lucro a rondar os 400%. Além de que, pelo seu baixo preço, é utilizado na preparação de certos pratos (cabritos, assados, etc) em “vinha-d´alhos” pelo que é errado considerá-lo como afecto exclusivamente a consumo. Computando-se 5% a tal fim, haveria que subtrair-se 692,32 euros.
Outra anomalia detectada no quadro de raciocínio da inspecção, tem a ver com a % de lucro quando se trata de grandes quantidades como é o caso dos casamentos: aquela percentagem tende a diminuir drasticamente tal como, quem compra numa livraria uma folha A4 (ou esferográfica, etc) paga normalmente um preço unitário bastante superior àquele que compra “resmas”: extraído do Anexo 2, o preço/litro do “V.mesa 0.37” ascende a 4, 81 € (567, 86/118); preço/litro do “V.mesa 1.37” ascende a 3, 58 € (1 082, 59/302.8). Sintomático...Pelo que, quantificando-se, encontrámos um valor no mínimo dos 50% do preço de custo, equivalente a (50%* 13 236, 82) 6 923, 16 €.
Também é frequente a troca, no registo informático, quando da inserção do código do produto, particularmente quando são similares – e bem notámos isso na reclamação. Ora, no “Anexo 2”, sempre que as quantidades consumidas deduzidas das facturadas em “VD” – são todos aqueles assinalados a negrito – a inspecção ignorou-os quando, de facto, deveria subtrair aos produtos afins e, só aqui, haveria que subtrair, concretamente, 1 943, 45 euros;
Por último, subtraiu-se 5% a título de auto-consumos mas apenas nos produtos e “além VD” – valor de 1 994, 12. Mas por que não nos produtos “VD” que atingia a cifra de € 2 203, 88 (= 46 891, 94* 0.05), já que, diariamente, os empregados também consomem !?
Ou seja: um somatório de todas as parcelas que ascende a 11 762, 81 € que subtraído ao valor das “BEBIDAS” imputado a “além VD” de € 36 872, 55, recolocaria a percentagem face ao facturado de € 59 248, 80 no coeficiente percentual dos 40% postulados.
Enfim, uma presunção arquitectada num esquema aparentemente simples mas recheado de erros grosseiros que deverá conduzir à anulação da liquidação de IVA adicionalmente liquidado.
11.762,81
CONCLUSÕES:
A) Face ao disposto no nº 6 do artigo 92º da LGT, e por não ter sido essa uma conduta legal pois, reza tal preceito legal: “Na falta de acordo ...o órgão competente para a fixação da matéria tributável resolverá, de acordo com o seu prudente arbítrio, tendo em conta as posições de ambos os peritos”, está ferida de nulidade a decisão do órgão competente para a fixação da matéria colectável;
B) Ao não investigar a factura – nº 1459 valor de 10 710 € - que inclui o valor facturado em nome “YYYYYYYYYYYYYYY” a qual, por contabilizada em Dezembro e ter suscitado dúvidas, não fora aceite como justificação, dado que “não comprovou inequivocamente que aquela factura respeita ao nubente em causa” mas reconhecendo que efectivamente está “registado na “Base de dados da DF-####”, a inspecção tributária infligiu os princípios ao “direito do contraditório” (artº 60º da LGT) e ao “princípio do inquisitório” (artº 58º da LGT) e, sobretudo, “da verdade material” (artº 6º do RCPIT), ínsitos no sistema fiscal português;
C) O critério de quantificação é bastante confuso e de legalidade duvidosa pois, o mesmo não se encontra previsto no artº 90º da Lei Geral Tributária, pelo que a tributação em IVA, enquanto acto subsequente, incorre em vício de violação da lei ;
D) Ademais, não sendo objectivo, não preenche os requisitos constantes do nº 1 e 3 do artigo 84º da LGT, de que resulta a correspondente nulidade;
E) Para além de confuso e ilógico – por inconsistência dos pressupostos iniciais em contradição com o resultado final – repousa em dados previamente “tratados” que contém variadíssimas irregularidades como sobejamente fora demonstrado. Reajustados nos termos em que ensaiámos no ponto (6º) da presente petição, nenhuma margem para presunções subsiste;
F) A entender-se doutro modo, o máximo presumível jamais ultrapassaria a fasquia de € 32 932, 98 , conforme demonstração inequívoca que consta do ponto (4º) da presente petição e, deste modo, liquidado imposto (à taxa aplicável correspondente a 12%) no montante de € 3 951, 96.
NESTES TERMOS, NOS MELHORES DE DIREITO E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V.EXª DEVE A PRESENTE IMPUGNAÇÃO SER LIMINARMENTE RECEBIDA E JULGADA PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, ANULADO A LIQUIDAÇÃO DO IMPOSTO – IVA no montante de 9 062, 96 euros – ENTRETANTO LIQUIDADO, BEM COMO O VALOR DO AGRAVAMENTO FIXADO DE € 1 132, 00. SE OUTRO FOR O ENTENDIMENTO DESTE RESPEITÁVEL TRIBUNAL, QUE SEJA PARCIALMENTE ATENDIDA A PRETENSÃO DO AQUI IMPUGNANTE PELA ACEITAÇÃO DO VALOR DE VOLUME DE NEGÓCIOS PRESUMIDO EQUIVALENTE A € 32 932, 98 QUE, À TAXA DE IVA DE 12% APLICÁVEL, REDUNDA NUM IMPOSTO EXIGÍVEL DE € 3 951, 96 .
VALOR do PROCESSO: € 10 194, 96
JUNTA - talão comprovativo de pagamento da taxa de justiça
PEDE DEFERIMENTO
##########, 03 de Maio de 2010
O Impugnante
.................................................................
(B-I. Nº xxxxx passado pelo ªIdent. de #### em ##-##-####)
segunda-feira, 14 de junho de 2010
segunda-feira, 15 de março de 2010
Sinais exteriores de riqueza, impugnação
MERITÍSSIMO JUIZ DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE ####
DERROGAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO
AAA, contribuinte nº ### ### ###, com residência em xxxxxxxxxxxxxxx,
Vem
Ao abrigo do artigo 146º B Do Código de Processo e de Procedimento Tributário, interpor o presente recurso judicial, relativamente à pretensão acima referida, alinhando as seguintes razões:
Por Ofício n.º ####### de 2009-01-20, emanado da DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE #####, fora o ora recorrente interpelado para o “ASSUNTO: Existência não justificada de, pelo menos, um terço entre os rendimentos declarados e o acréscimo do património evidenciado pelo S.P. no mesmo período de tributação”
E, mais tarde, Por Ofício n.º ###### de 2009-03-09, emanado da DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE ####, fora o ora recorrente interpelado sobre o mesmo assunto.
Em causa está a aquisição, no ano de 2006, do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana sob o nº ## da freguesia da ###, concelho de #### pelo preço declarado de € 245 000, por um lado e, por outro, a constatação de rendimentos declarados para efeitos de IRS no mesmo ano da importância de € 28 231, 92. Perante tal divergência, fora solicitado ao contribuinte a justificação do total investido sendo que este justificara, então, a mobilização dos seguintes recursos financeiros depositados que estavam nas instituições financeiras, que se discrimina no quadro seguinte:
BANCO DATA VALOR
X 20-02-2006 115.855,04
Y 14-02-2006 40.000,00
Z 16-02-2006 39.000,00
TOTAL 194.855,04
Contudo, na óptica da própria AF, depreende-se que faltariam justificar a importância € 44 024, 11 (€ 72.256,03 – 28 231, 92 €) o qual se quedava, mesmo assim, por menos de um terço da diferença entre o valor do investimento realizado e o montante de rendimentos declarados:
“rendimentos declarados e o acréscimo do património evidenciado pelo S.P. no mesmo período de tributação” = 216, 768, 08 € (245 000 € - 28 231, 92 €);
“um terço entre os rendimentos declarados e o acréscimo do património evidenciado pelo S.P. no mesmo período de tributação” = 72 256 € (216, 768, 08/3)
E, com efeito, o contribuinte justificara a mobilização, para a aquisição do prédio em questão, do quantitativo de 194 855 €, acrescido do valor dos rendimentos declarados de 28 231, 92 €.
Mas eis que, por Ofício nº ### recebido em 2010-01-07, emanado DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE ####, é-nos transmitido um despacho do Exmo Sr. Director Geral de Impostos, datado de 23-12-2009, com a decisão de, ao abrigo do disposto na al. c) do nº 1 do art. 63º-B da Lei Geral Tributária, “ACESSO A INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS BANCÁRIOS” – que ora contestámos:
Antes de mais, porque a Lei ao momento do facto – 2006 – recebia redacção diversa da aqui invocada. Concretamente, era a seguinte:
b) Quando se verificar a situação prevista na alínea f) do artigo 87.º ou os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente, para menos, sem razão justificada, dos padrões de rendimento que razoavelmente possam permitir as manifestações de riqueza evidenciadas pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 89.º-A; (Redacção dada pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro - OE)
Depois, sempre é de questionar, qual “diferença” que impõe “justificação”: se o remanescente não justificado, no caso, € 72.256,03 ou, como pretende a AF a totalidade investido na aquisição do imóvel;
Por último, porque é fácil descortinar um conflito de enquadramento fáctico entre a alínea f) do artigo 87.º e o artigo 89.º-A (ambos da LGT) quando se trate de bens imóveis: nesta última, o limite mínimo, para efeitos de eventuais correcções de rendimentos, atinge os € 250.000 e, ultrapassada esta fasquia, a correcção queda-se por 20% do valor investido – se não justificado; naquela, simplesmente não há limite.
Ora, no acórdão do TCAN Nº 01695/08.2BEPRT de 22-01-2009, tratando situação idêntica, decidiu-se (transcrevemos sumário):
I - Ainda que a compra de imóveis no ano de 2006 por um preço global de € 393.500,00, quando o contribuinte declarou nesse ano um rendimento de € 32.714,29, revele a divergência superior a um terço entre o acréscimo patrimonial evidenciado e o rendimento declarado, tal divergência não permite à AT proceder à avaliação do rendimento tributável para efeitos de IRS por método indirecto ao abrigo do disposto na alínea f) do art. 87.º da LGT.
II - Isto porque, para as situações de compra de imóveis, a lei prevê um regime especial para as situações em que considera que o valor da aquisição faz presumir determinado rendimento: o da alínea d) do art. 87.º da LGT, conjugado com os n.ºs 1 e 4 do art. 89.º-A, da LGT.
III - Face a este regime, especial porque destinado a regular um número mais restrito de casos e justificado pelo particular esforço financeiro que a aquisição de imóveis, normalmente, representa para os particulares, não pode a AT aplicar a estas situações o regime referido em I, que se configura como regime regra (note-se que à situação não é aplicável o n.º 2 que o Orçamento do Estado para 2009 veio aditar ao art. 87.º e que tem carácter inovatório).
IV - Nem se diga que o regime legal da alínea f) do art. 87.º, porque ulterior ao da alínea d) do mesmo preceito, o derrogou tacitamente: desde logo porque mal se compreenderia, à luz da técnica legislativa, que tal revogação não fosse expressa (designadamente, consubstanciando-se numa nova redacção dada à alínea d), substituindo a sua redacção original pela que foi dada à alínea f)); depois porque a lei geral não derroga a lei especial (cf. art. 7.º, n.º 3, do CC).
V - A não ser assim, a alínea f) do art. 87.º da LGT teria esvaziado de qualquer sentido útil a alínea d) do mesmo preceito conjugada com o n.º 1 do art. 89.º-A, pelo menos no que respeita às manifestações de fortuna que constituem acréscimos patrimoniais.
Parece, pois, ser ilegal a decisão tomada pela DGI e, assim, não deve ser autorizado o acesso aos documentos bancários pretendidos, e julgando-nos protegidos pela Lei, requeremos a anulação do despacho do Exmo Sr. Director Geral dos Impostos de 23-12-2009.
PEDE DEFERIMENTO
###########, __ de ____ de 2010
DERROGAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO
AAA, contribuinte nº ### ### ###, com residência em xxxxxxxxxxxxxxx,
Vem
Ao abrigo do artigo 146º B Do Código de Processo e de Procedimento Tributário, interpor o presente recurso judicial, relativamente à pretensão acima referida, alinhando as seguintes razões:
Por Ofício n.º ####### de 2009-01-20, emanado da DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE #####, fora o ora recorrente interpelado para o “ASSUNTO: Existência não justificada de, pelo menos, um terço entre os rendimentos declarados e o acréscimo do património evidenciado pelo S.P. no mesmo período de tributação”
E, mais tarde, Por Ofício n.º ###### de 2009-03-09, emanado da DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE ####, fora o ora recorrente interpelado sobre o mesmo assunto.
Em causa está a aquisição, no ano de 2006, do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana sob o nº ## da freguesia da ###, concelho de #### pelo preço declarado de € 245 000, por um lado e, por outro, a constatação de rendimentos declarados para efeitos de IRS no mesmo ano da importância de € 28 231, 92. Perante tal divergência, fora solicitado ao contribuinte a justificação do total investido sendo que este justificara, então, a mobilização dos seguintes recursos financeiros depositados que estavam nas instituições financeiras, que se discrimina no quadro seguinte:
BANCO DATA VALOR
X 20-02-2006 115.855,04
Y 14-02-2006 40.000,00
Z 16-02-2006 39.000,00
TOTAL 194.855,04
Contudo, na óptica da própria AF, depreende-se que faltariam justificar a importância € 44 024, 11 (€ 72.256,03 – 28 231, 92 €) o qual se quedava, mesmo assim, por menos de um terço da diferença entre o valor do investimento realizado e o montante de rendimentos declarados:
“rendimentos declarados e o acréscimo do património evidenciado pelo S.P. no mesmo período de tributação” = 216, 768, 08 € (245 000 € - 28 231, 92 €);
“um terço entre os rendimentos declarados e o acréscimo do património evidenciado pelo S.P. no mesmo período de tributação” = 72 256 € (216, 768, 08/3)
E, com efeito, o contribuinte justificara a mobilização, para a aquisição do prédio em questão, do quantitativo de 194 855 €, acrescido do valor dos rendimentos declarados de 28 231, 92 €.
Mas eis que, por Ofício nº ### recebido em 2010-01-07, emanado DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE ####, é-nos transmitido um despacho do Exmo Sr. Director Geral de Impostos, datado de 23-12-2009, com a decisão de, ao abrigo do disposto na al. c) do nº 1 do art. 63º-B da Lei Geral Tributária, “ACESSO A INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS BANCÁRIOS” – que ora contestámos:
Antes de mais, porque a Lei ao momento do facto – 2006 – recebia redacção diversa da aqui invocada. Concretamente, era a seguinte:
b) Quando se verificar a situação prevista na alínea f) do artigo 87.º ou os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente, para menos, sem razão justificada, dos padrões de rendimento que razoavelmente possam permitir as manifestações de riqueza evidenciadas pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 89.º-A; (Redacção dada pela Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro - OE)
Depois, sempre é de questionar, qual “diferença” que impõe “justificação”: se o remanescente não justificado, no caso, € 72.256,03 ou, como pretende a AF a totalidade investido na aquisição do imóvel;
Por último, porque é fácil descortinar um conflito de enquadramento fáctico entre a alínea f) do artigo 87.º e o artigo 89.º-A (ambos da LGT) quando se trate de bens imóveis: nesta última, o limite mínimo, para efeitos de eventuais correcções de rendimentos, atinge os € 250.000 e, ultrapassada esta fasquia, a correcção queda-se por 20% do valor investido – se não justificado; naquela, simplesmente não há limite.
Ora, no acórdão do TCAN Nº 01695/08.2BEPRT de 22-01-2009, tratando situação idêntica, decidiu-se (transcrevemos sumário):
I - Ainda que a compra de imóveis no ano de 2006 por um preço global de € 393.500,00, quando o contribuinte declarou nesse ano um rendimento de € 32.714,29, revele a divergência superior a um terço entre o acréscimo patrimonial evidenciado e o rendimento declarado, tal divergência não permite à AT proceder à avaliação do rendimento tributável para efeitos de IRS por método indirecto ao abrigo do disposto na alínea f) do art. 87.º da LGT.
II - Isto porque, para as situações de compra de imóveis, a lei prevê um regime especial para as situações em que considera que o valor da aquisição faz presumir determinado rendimento: o da alínea d) do art. 87.º da LGT, conjugado com os n.ºs 1 e 4 do art. 89.º-A, da LGT.
III - Face a este regime, especial porque destinado a regular um número mais restrito de casos e justificado pelo particular esforço financeiro que a aquisição de imóveis, normalmente, representa para os particulares, não pode a AT aplicar a estas situações o regime referido em I, que se configura como regime regra (note-se que à situação não é aplicável o n.º 2 que o Orçamento do Estado para 2009 veio aditar ao art. 87.º e que tem carácter inovatório).
IV - Nem se diga que o regime legal da alínea f) do art. 87.º, porque ulterior ao da alínea d) do mesmo preceito, o derrogou tacitamente: desde logo porque mal se compreenderia, à luz da técnica legislativa, que tal revogação não fosse expressa (designadamente, consubstanciando-se numa nova redacção dada à alínea d), substituindo a sua redacção original pela que foi dada à alínea f)); depois porque a lei geral não derroga a lei especial (cf. art. 7.º, n.º 3, do CC).
V - A não ser assim, a alínea f) do art. 87.º da LGT teria esvaziado de qualquer sentido útil a alínea d) do mesmo preceito conjugada com o n.º 1 do art. 89.º-A, pelo menos no que respeita às manifestações de fortuna que constituem acréscimos patrimoniais.
Parece, pois, ser ilegal a decisão tomada pela DGI e, assim, não deve ser autorizado o acesso aos documentos bancários pretendidos, e julgando-nos protegidos pela Lei, requeremos a anulação do despacho do Exmo Sr. Director Geral dos Impostos de 23-12-2009.
PEDE DEFERIMENTO
###########, __ de ____ de 2010
segunda-feira, 4 de janeiro de 2010
Uma impugnação judicial...
MERITISSIMO JUIZ DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE XXX
Proç Nº ########
SERVIÇO DE FINANÇAS DE XXXX
A, divorciada, contribuinte nº ### ### ###, residente na Rua XXXXXXXXX,
vem,
ao abrigo do disposto no Artº 102º do Código de Procedimento e Processo Tributário apresentar
IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
Relativamente a liquidação de IRS do ano de 2004
1- A presente impugnação é interposta na sequência de deferimento parcial de reclamação graciosa cuja decisão fora comunicada ao contribuinte já identificado pelo ofício nº ### ### recebido em 2009-01-27 e do subsequente indeferimento total do Recurso hierárquico, entretanto interposto e cujo resultado fora transmitido pelo ofício nº ### ### recebido em 2009-09-16 e emanado da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de XXX
2- Conforme factualidade que consta da reclamação graciosa apresentada, a contribuinte, ora impugnante, esteve casada até 2003 com B em regime de comunhão de adquiridos após o que encetaram um processo de divórcio por mútuo consentimento que culminou com a elaboração da “ACTA DE CONFERÊNCIA EM PROCESSO DE DIVÓRCIO”. E da “PARTILHA POR DIVÓRCIO” - ocorrida em 2004 - constava como ACTIVO, o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº # e inscrito na matriz urbana sob o nº ## e o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº ### e inscrito na matriz urbana sob o nº #### a que fora atribuído o valor patrimonial de 56 024, 97 €; como PASSIVO, uma dívida ao Banco Y no montante de 66 449, 87 €. Pela PARTILHA, propriamente dita., o ex-cônjuge (marido) arrecadou todo o Activo + Passivo e o ex-cônjuge (mulher) “nada tem a receber nem a pagar” – conforme dizeres aí inscritos e cujos documentos constam do processo individual da contribuinte que desde logo requeremos sua integração no presente.
3- Na declaração anual de rendimentos sujeitos a IRS e relativamente ao ano de 2004, a ora reclamante apresentara, dentro do prazo legal, todos os seus rendimentos com excepção dos relacionados no ponto anterior. Mas eis que, por Ofício nº #### de 2008.05.15, o Serviço de Finanças da XXXX convida o Contribuinte/reclamante a apresentar declaração de substituição em ordem a englobar os rendimentos gerados pela “Partilha por divórcio em 2004.03.16” a qual fora efectivamente entregue, via internet, com a inclusão do respectivo anexo G e aí inscritos, como valores de realização, 94 110, 00 € e 16 115, 00 € respectivamente quanto ao U ## e U ####, e valores de aquisição de 26 935, 09 € e 6 858, 47 €, respectivamente.
4- Sustentámos então – e continuamos a entender – que, a PARTILHA, por não se confundir com a “ALIENAÇÃO ONEROSA DE BENS IMÓVEIS”, não engendrava um facto gerador de imposto. E, em socorro de nossa tese, transcrevemos (então e agora) um trecho do Acórdão do STJ nº05B2720 de 11/10/2005:
Os bens comuns do casal constituem um património autónomo especialmente afectado aos encargos da sociedade conjugal.Não se trata de um regime de compropriedade, este envolvido pelo interesse individual dos comproprietários, que podem requerer a divisão da coisa comum, mas de uma propriedade colectiva, afectada aos encargos da sociedade conjugal, insusceptível de divisão enquanto durar o casamento.É, com efeito, a contitularidade de duas pessoas num mesmo direito que, além de único, é uno, o que se consubstancia em comunhão una, indivisível e sem quotas.Tratava-se, pois, reportando-nos à vigência do respectivo casamento, de um património autónomo pertencente à recorrente e a C, ambos se configurando como titulares de um mesmo direito sobre ele, insusceptível de comportar a divisão ideal de quota.Dissolvido o casamento da recorrente e de C, por divórcio, no dia 25 de Outubro de 1993, extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha.Dada a finalidade do referido património, no confronto com eventuais direitos de crédito activos ou passivos, o mesmo não se transmutou em mera situação de compropriedade, tendo mantido sua a estrutura inicial até à respectiva divisão e partilha.
5- Na esteira deste “pensamento jurisprudencial” bem se poderá concluir pela não sujeição a IRS, categoria C, dos rendimentos gerados com a partilha de bens imobiliários na sequência do divórcio. E mesmo que seja outro o entendimento, o cônjuge “alienante” apenas seria sujeito a imposto de Mais-Valias por metade do valor do prédio e, ainda aqui, porque associado estava uma dívida ao Banco Y também deveria ser considerado a parte da dívida que lhe caberia por constituir “despesas necessarias e efectivamente praticadas, inerentes à aquisição”.
6- Mas não é essa a posição da própria AF quando afirma (transcrevemos trecho): “Como já ficou explícito, se a partilha tivesse respeitado a quota ideal nos bens imóveis de cada um dos intervenientes, não existiria transmissão sujeita a IRS”; e mais adiante: “Como, por parte do ex-marido, se verificou a aquisição de bens imóveis, ficou este sujeito a IMT nos termos da alínea c) do nº 5 do artigo 2º do Código”. Ora, tal se passa, de facto, nos casos de sujeição a IMT, e subsequente “PARTILHA” de bens a que alude o c) do nº 5 do artigo 2º do Código do IMT (tal como, aliás, vinha já do extinto Código da Sisa) em que o legislador introduziu uma mera ficção legal que não encontra eco no seio do Código do IRS e, aqui, inaplicável por proibição do uso da analogia - nº 4 do artigo 11º da LGT.
7- Perante esta última argumentação, a AF julgou por necessária introduzir uma “explicação” quando aludira ao IMT, fazendo-o nos seguintes termos: “O que se pretendeu foi esclarecer a existência de uma transmissão de bens imóveis que se reflectiu na esfera do “alienante” através da tributação de mais-valias e na esfera do “adquirente” através da sujeição a IMT”. Ora, nada mais inverdade: quanto à tributação em IMT, tal decorre – como já expusemos – duma mera ficção legal, expressamente prevista no respectivo Código, através da qual se equipara a transmissão onerosa a parte do valor do prédio que excede sua quota ideal no próprio prédio em razão – acrescentámos nós - da própria filosofia do IMT que pretende perseguir o enriquecimento “em bens imobiliários” do próprio contribuinte; em sede de IRS, simplesmente nenhuma transmissão se verificou antes a prévia situação que narra o aresto transcrito segundo o qual “Dissolvido o casamento da recorrente e de C, por divórcio, no dia 25 de Outubro de 1993, extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha”. Ademais, “O divórcio dissolve o casamento e tem juridicamente os mesmos efeitos da dissolução por morte, salvo as excepções consagradas na lei - Artº 1788º do CC.
Doutra parte:
Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço - Artº 874º.
Sendo que, nos termos do Artº 10º do CIRS: Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo consideradas rendimentos comerciais, industriais ou agrícolas, resultem de: a) Alienação onerosa de direitos reais sobre bens imóveis.
E para terminar e como nos ensina Antunes Varela e Pires de Lima (in Código Civil anotado, 2ª dição, pag. 167), ainda que a propósito da distinção do contrato da compra e venda versus contrato de empreitada: Tendo por objecto essencial a transmissão de um direito (seja de propriedade seja de outra natureza), que, para ser transferido, necessita de existir previamente como tal, na titularidade do vendedor...)
8- Ora, o bem jamais estivera na titularidade da pessoa singular do contribuinte ora reclamante mas, outrossim, fazia parte – tal como a “massa da herança” – da sociedade conjugal que, face ao CIRS (nº 2 do artigo 13º), é erigido à categoria de contribuinte. E na “transmissão” não houve lugar ao pagamento de qualquer “PREÇO”. Simplesmente, tal como acontece nas sociedades comerciais em fase de dissolução e liquidação, o património comum fora dividido: um dos sócios arrecadara as dívidas e dois bens imóveis; a outra, libertou-se de quaisquer ónus.
9- Não ocorrera – para finalizarmos – qualquer transmissão, porquanto os bens jamais estiveram, após a dissolução do casamento, no domínio privado de qualquer dos cônjuges entretanto separados, nem sequer, obviamente, a título de compropriedade (caso em que, a ocorrer, a AF teria inteira razão) mas, antes numa situação de passagem por um verdadeiro “PURGATÓRIO” - permita-se-nos a expressão bíblica - “passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha”, na linguagem do aludido acórdão. Decididamente, na correspondente PARTILHA que se lhe seguira, não se vislumbra qualquer transmissão…
EM CONCLUSÃO:
A) A contribuinte, ora impugnante, estivera casada até 2003 com B em regime de comunhão de adquiridos após o que encetaram um processo de divórcio por mútuo consentimento que culminou com a elaboração da “ACTA DE CONFERÊNCIA EM PROCESSO DE DIVÓRCIO”. E da “PARTILHA POR DIVÓRCIO” - ocorrida em 2004 - constava como ACTIVO, o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº # e inscrito na matriz urbana sob o nº ## e o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº ### e inscrito na matriz urbana sob o nº #### a que fora atribuído o valor patrimonial de 56 024, 97 €; como PASSIVO, uma dívida ao Banco Y no montante de 66 449, 87 €;
B) Pela PARTILLHA, propriamente dita., o ex-cônjuge (marido) arrecadou todo o Activo + Passivo e o ex-cônjuge (mulher) “nada tem a receber nem a pagar” – conforme dizeres aí inscritos e cujos documentos constam do processo individual da contribuinte que desde logo requeremos sua integração no presente;
C) Por Ofício nº #### de 2008.05.15, o Serviço de Finanças da XXXX convida o Contribuinte/reclamante a apresentar declaração de substituição em ordem a englobar os rendimentos gerados pela “Partilha por divórcio em 2004.03.16” a qual fora efectivamente entregue, via internet, com a inclusão do respectivo anexo G e aí inscritos, como valores de realização, 94 110, 00 € e 16 115, 00 € respectivamente quanto ao U ## e U ####, e valores de aquisição de 26 935, 09 € e 6 858, 47 €, respectivamente;
D) Na sequência recebera do SAIR a liquidação ######### da importância de € 11 588, 54 e com data limite de Pagamento reportado a 2008-07-23, da qual reclamara graciosamente e interpusera ulteriormente recurso hierárquico;
E) Entendemos, basicamente, que, in casu, nenhuma transmissão se verificara pois “Dissolvido o casamento… por divórcio… extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha” – na esteira do Acórdão do STJ nº05B2720 de 11/10/2005;
F) Em todo o caso e sem conceder, entende-se que a persistir-se na tributação por se configurar, in casu, uma “alienação onerosa de direitos reais” nos termos do nº 1 do artº 10º do CIRS então, dever-se-á de tomar em consideração as “Despesas e encargos” inerentes à aquisição, a dívida bancária associada à aquisição, tal e qual o prevenido no artº 51º do diploma legal antes citado;
G) E, destarte, a liquidação de IRS efectuada quanto ao ano de 2004, é ILEGAL.
NESTES TERMOS, NOS MELHORES DE DIREITO E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V.EXª DEVE A PRESENTE IMPUGNAÇÃO SER LIMINARMENTE RECEBIDA E JULGADA PROCEDENTE
VALOR do PROCESSO: € 11 588, 54
JUNTA – talão comprovativo de pagamento da taxa de justiça
XXXX, 10 de Dezembro de 2009
PEDE DEFERIMENTO
……...……………………………….
(A)
Proç Nº ########
SERVIÇO DE FINANÇAS DE XXXX
A, divorciada, contribuinte nº ### ### ###, residente na Rua XXXXXXXXX,
vem,
ao abrigo do disposto no Artº 102º do Código de Procedimento e Processo Tributário apresentar
IMPUGNAÇÃO JUDICIAL
Relativamente a liquidação de IRS do ano de 2004
1- A presente impugnação é interposta na sequência de deferimento parcial de reclamação graciosa cuja decisão fora comunicada ao contribuinte já identificado pelo ofício nº ### ### recebido em 2009-01-27 e do subsequente indeferimento total do Recurso hierárquico, entretanto interposto e cujo resultado fora transmitido pelo ofício nº ### ### recebido em 2009-09-16 e emanado da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de XXX
2- Conforme factualidade que consta da reclamação graciosa apresentada, a contribuinte, ora impugnante, esteve casada até 2003 com B em regime de comunhão de adquiridos após o que encetaram um processo de divórcio por mútuo consentimento que culminou com a elaboração da “ACTA DE CONFERÊNCIA EM PROCESSO DE DIVÓRCIO”. E da “PARTILHA POR DIVÓRCIO” - ocorrida em 2004 - constava como ACTIVO, o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº # e inscrito na matriz urbana sob o nº ## e o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº ### e inscrito na matriz urbana sob o nº #### a que fora atribuído o valor patrimonial de 56 024, 97 €; como PASSIVO, uma dívida ao Banco Y no montante de 66 449, 87 €. Pela PARTILHA, propriamente dita., o ex-cônjuge (marido) arrecadou todo o Activo + Passivo e o ex-cônjuge (mulher) “nada tem a receber nem a pagar” – conforme dizeres aí inscritos e cujos documentos constam do processo individual da contribuinte que desde logo requeremos sua integração no presente.
3- Na declaração anual de rendimentos sujeitos a IRS e relativamente ao ano de 2004, a ora reclamante apresentara, dentro do prazo legal, todos os seus rendimentos com excepção dos relacionados no ponto anterior. Mas eis que, por Ofício nº #### de 2008.05.15, o Serviço de Finanças da XXXX convida o Contribuinte/reclamante a apresentar declaração de substituição em ordem a englobar os rendimentos gerados pela “Partilha por divórcio em 2004.03.16” a qual fora efectivamente entregue, via internet, com a inclusão do respectivo anexo G e aí inscritos, como valores de realização, 94 110, 00 € e 16 115, 00 € respectivamente quanto ao U ## e U ####, e valores de aquisição de 26 935, 09 € e 6 858, 47 €, respectivamente.
4- Sustentámos então – e continuamos a entender – que, a PARTILHA, por não se confundir com a “ALIENAÇÃO ONEROSA DE BENS IMÓVEIS”, não engendrava um facto gerador de imposto. E, em socorro de nossa tese, transcrevemos (então e agora) um trecho do Acórdão do STJ nº05B2720 de 11/10/2005:
Os bens comuns do casal constituem um património autónomo especialmente afectado aos encargos da sociedade conjugal.Não se trata de um regime de compropriedade, este envolvido pelo interesse individual dos comproprietários, que podem requerer a divisão da coisa comum, mas de uma propriedade colectiva, afectada aos encargos da sociedade conjugal, insusceptível de divisão enquanto durar o casamento.É, com efeito, a contitularidade de duas pessoas num mesmo direito que, além de único, é uno, o que se consubstancia em comunhão una, indivisível e sem quotas.Tratava-se, pois, reportando-nos à vigência do respectivo casamento, de um património autónomo pertencente à recorrente e a C, ambos se configurando como titulares de um mesmo direito sobre ele, insusceptível de comportar a divisão ideal de quota.Dissolvido o casamento da recorrente e de C, por divórcio, no dia 25 de Outubro de 1993, extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha.Dada a finalidade do referido património, no confronto com eventuais direitos de crédito activos ou passivos, o mesmo não se transmutou em mera situação de compropriedade, tendo mantido sua a estrutura inicial até à respectiva divisão e partilha.
5- Na esteira deste “pensamento jurisprudencial” bem se poderá concluir pela não sujeição a IRS, categoria C, dos rendimentos gerados com a partilha de bens imobiliários na sequência do divórcio. E mesmo que seja outro o entendimento, o cônjuge “alienante” apenas seria sujeito a imposto de Mais-Valias por metade do valor do prédio e, ainda aqui, porque associado estava uma dívida ao Banco Y também deveria ser considerado a parte da dívida que lhe caberia por constituir “despesas necessarias e efectivamente praticadas, inerentes à aquisição”.
6- Mas não é essa a posição da própria AF quando afirma (transcrevemos trecho): “Como já ficou explícito, se a partilha tivesse respeitado a quota ideal nos bens imóveis de cada um dos intervenientes, não existiria transmissão sujeita a IRS”; e mais adiante: “Como, por parte do ex-marido, se verificou a aquisição de bens imóveis, ficou este sujeito a IMT nos termos da alínea c) do nº 5 do artigo 2º do Código”. Ora, tal se passa, de facto, nos casos de sujeição a IMT, e subsequente “PARTILHA” de bens a que alude o c) do nº 5 do artigo 2º do Código do IMT (tal como, aliás, vinha já do extinto Código da Sisa) em que o legislador introduziu uma mera ficção legal que não encontra eco no seio do Código do IRS e, aqui, inaplicável por proibição do uso da analogia - nº 4 do artigo 11º da LGT.
7- Perante esta última argumentação, a AF julgou por necessária introduzir uma “explicação” quando aludira ao IMT, fazendo-o nos seguintes termos: “O que se pretendeu foi esclarecer a existência de uma transmissão de bens imóveis que se reflectiu na esfera do “alienante” através da tributação de mais-valias e na esfera do “adquirente” através da sujeição a IMT”. Ora, nada mais inverdade: quanto à tributação em IMT, tal decorre – como já expusemos – duma mera ficção legal, expressamente prevista no respectivo Código, através da qual se equipara a transmissão onerosa a parte do valor do prédio que excede sua quota ideal no próprio prédio em razão – acrescentámos nós - da própria filosofia do IMT que pretende perseguir o enriquecimento “em bens imobiliários” do próprio contribuinte; em sede de IRS, simplesmente nenhuma transmissão se verificou antes a prévia situação que narra o aresto transcrito segundo o qual “Dissolvido o casamento da recorrente e de C, por divórcio, no dia 25 de Outubro de 1993, extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha”. Ademais, “O divórcio dissolve o casamento e tem juridicamente os mesmos efeitos da dissolução por morte, salvo as excepções consagradas na lei - Artº 1788º do CC.
Doutra parte:
Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço - Artº 874º.
Sendo que, nos termos do Artº 10º do CIRS: Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo consideradas rendimentos comerciais, industriais ou agrícolas, resultem de: a) Alienação onerosa de direitos reais sobre bens imóveis.
E para terminar e como nos ensina Antunes Varela e Pires de Lima (in Código Civil anotado, 2ª dição, pag. 167), ainda que a propósito da distinção do contrato da compra e venda versus contrato de empreitada: Tendo por objecto essencial a transmissão de um direito (seja de propriedade seja de outra natureza), que, para ser transferido, necessita de existir previamente como tal, na titularidade do vendedor...)
8- Ora, o bem jamais estivera na titularidade da pessoa singular do contribuinte ora reclamante mas, outrossim, fazia parte – tal como a “massa da herança” – da sociedade conjugal que, face ao CIRS (nº 2 do artigo 13º), é erigido à categoria de contribuinte. E na “transmissão” não houve lugar ao pagamento de qualquer “PREÇO”. Simplesmente, tal como acontece nas sociedades comerciais em fase de dissolução e liquidação, o património comum fora dividido: um dos sócios arrecadara as dívidas e dois bens imóveis; a outra, libertou-se de quaisquer ónus.
9- Não ocorrera – para finalizarmos – qualquer transmissão, porquanto os bens jamais estiveram, após a dissolução do casamento, no domínio privado de qualquer dos cônjuges entretanto separados, nem sequer, obviamente, a título de compropriedade (caso em que, a ocorrer, a AF teria inteira razão) mas, antes numa situação de passagem por um verdadeiro “PURGATÓRIO” - permita-se-nos a expressão bíblica - “passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha”, na linguagem do aludido acórdão. Decididamente, na correspondente PARTILHA que se lhe seguira, não se vislumbra qualquer transmissão…
EM CONCLUSÃO:
A) A contribuinte, ora impugnante, estivera casada até 2003 com B em regime de comunhão de adquiridos após o que encetaram um processo de divórcio por mútuo consentimento que culminou com a elaboração da “ACTA DE CONFERÊNCIA EM PROCESSO DE DIVÓRCIO”. E da “PARTILHA POR DIVÓRCIO” - ocorrida em 2004 - constava como ACTIVO, o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº # e inscrito na matriz urbana sob o nº ## e o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº ### e inscrito na matriz urbana sob o nº #### a que fora atribuído o valor patrimonial de 56 024, 97 €; como PASSIVO, uma dívida ao Banco Y no montante de 66 449, 87 €;
B) Pela PARTILLHA, propriamente dita., o ex-cônjuge (marido) arrecadou todo o Activo + Passivo e o ex-cônjuge (mulher) “nada tem a receber nem a pagar” – conforme dizeres aí inscritos e cujos documentos constam do processo individual da contribuinte que desde logo requeremos sua integração no presente;
C) Por Ofício nº #### de 2008.05.15, o Serviço de Finanças da XXXX convida o Contribuinte/reclamante a apresentar declaração de substituição em ordem a englobar os rendimentos gerados pela “Partilha por divórcio em 2004.03.16” a qual fora efectivamente entregue, via internet, com a inclusão do respectivo anexo G e aí inscritos, como valores de realização, 94 110, 00 € e 16 115, 00 € respectivamente quanto ao U ## e U ####, e valores de aquisição de 26 935, 09 € e 6 858, 47 €, respectivamente;
D) Na sequência recebera do SAIR a liquidação ######### da importância de € 11 588, 54 e com data limite de Pagamento reportado a 2008-07-23, da qual reclamara graciosamente e interpusera ulteriormente recurso hierárquico;
E) Entendemos, basicamente, que, in casu, nenhuma transmissão se verificara pois “Dissolvido o casamento… por divórcio… extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha” – na esteira do Acórdão do STJ nº05B2720 de 11/10/2005;
F) Em todo o caso e sem conceder, entende-se que a persistir-se na tributação por se configurar, in casu, uma “alienação onerosa de direitos reais” nos termos do nº 1 do artº 10º do CIRS então, dever-se-á de tomar em consideração as “Despesas e encargos” inerentes à aquisição, a dívida bancária associada à aquisição, tal e qual o prevenido no artº 51º do diploma legal antes citado;
G) E, destarte, a liquidação de IRS efectuada quanto ao ano de 2004, é ILEGAL.
NESTES TERMOS, NOS MELHORES DE DIREITO E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V.EXª DEVE A PRESENTE IMPUGNAÇÃO SER LIMINARMENTE RECEBIDA E JULGADA PROCEDENTE
VALOR do PROCESSO: € 11 588, 54
JUNTA – talão comprovativo de pagamento da taxa de justiça
XXXX, 10 de Dezembro de 2009
PEDE DEFERIMENTO
……...……………………………….
(A)
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