Uma impugnação judicial...

MERITISSIMO JUIZ DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE XXX

Proç Nº ########
SERVIÇO DE FINANÇAS DE XXXX

A, divorciada, contribuinte nº ### ### ###, residente na Rua XXXXXXXXX,
vem,
ao abrigo do disposto no Artº 102º do Código de Procedimento e Processo Tributário apresentar

IMPUGNAÇÃO JUDICIAL

Relativamente a liquidação de IRS do ano de 2004



1- A presente impugnação é interposta na sequência de deferimento parcial de reclamação graciosa cuja decisão fora comunicada ao contribuinte já identificado pelo ofício nº ### ### recebido em 2009-01-27 e do subsequente indeferimento total do Recurso hierárquico, entretanto interposto e cujo resultado fora transmitido pelo ofício nº ### ### recebido em 2009-09-16 e emanado da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de XXX

2- Conforme factualidade que consta da reclamação graciosa apresentada, a contribuinte, ora impugnante, esteve casada até 2003 com B em regime de comunhão de adquiridos após o que encetaram um processo de divórcio por mútuo consentimento que culminou com a elaboração da “ACTA DE CONFERÊNCIA EM PROCESSO DE DIVÓRCIO”. E da “PARTILHA POR DIVÓRCIO” - ocorrida em 2004 - constava como ACTIVO, o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº # e inscrito na matriz urbana sob o nº ## e o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº ### e inscrito na matriz urbana sob o nº #### a que fora atribuído o valor patrimonial de 56 024, 97 €; como PASSIVO, uma dívida ao Banco Y no montante de 66 449, 87 €. Pela PARTILHA, propriamente dita., o ex-cônjuge (marido) arrecadou todo o Activo + Passivo e o ex-cônjuge (mulher) “nada tem a receber nem a pagar” – conforme dizeres aí inscritos e cujos documentos constam do processo individual da contribuinte que desde logo requeremos sua integração no presente.

3- Na declaração anual de rendimentos sujeitos a IRS e relativamente ao ano de 2004, a ora reclamante apresentara, dentro do prazo legal, todos os seus rendimentos com excepção dos relacionados no ponto anterior. Mas eis que, por Ofício nº #### de 2008.05.15, o Serviço de Finanças da XXXX convida o Contribuinte/reclamante a apresentar declaração de substituição em ordem a englobar os rendimentos gerados pela “Partilha por divórcio em 2004.03.16” a qual fora efectivamente entregue, via internet, com a inclusão do respectivo anexo G e aí inscritos, como valores de realização, 94 110, 00 € e 16 115, 00 € respectivamente quanto ao U ## e U ####, e valores de aquisição de 26 935, 09 € e 6 858, 47 €, respectivamente.

4- Sustentámos então – e continuamos a entender – que, a PARTILHA, por não se confundir com a “ALIENAÇÃO ONEROSA DE BENS IMÓVEIS”, não engendrava um facto gerador de imposto. E, em socorro de nossa tese, transcrevemos (então e agora) um trecho do Acórdão do STJ nº05B2720 de 11/10/2005:

Os bens comuns do casal constituem um património autónomo especialmente afectado aos encargos da sociedade conjugal.Não se trata de um regime de compropriedade, este envolvido pelo interesse individual dos comproprietários, que podem requerer a divisão da coisa comum, mas de uma propriedade colectiva, afectada aos encargos da sociedade conjugal, insusceptível de divisão enquanto durar o casamento.É, com efeito, a contitularidade de duas pessoas num mesmo direito que, além de único, é uno, o que se consubstancia em comunhão una, indivisível e sem quotas.Tratava-se, pois, reportando-nos à vigência do respectivo casamento, de um património autónomo pertencente à recorrente e a C, ambos se configurando como titulares de um mesmo direito sobre ele, insusceptível de comportar a divisão ideal de quota.Dissolvido o casamento da recorrente e de C, por divórcio, no dia 25 de Outubro de 1993, extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha.Dada a finalidade do referido património, no confronto com eventuais direitos de crédito activos ou passivos, o mesmo não se transmutou em mera situação de compropriedade, tendo mantido sua a estrutura inicial até à respectiva divisão e partilha.

5- Na esteira deste “pensamento jurisprudencial” bem se poderá concluir pela não sujeição a IRS, categoria C, dos rendimentos gerados com a partilha de bens imobiliários na sequência do divórcio. E mesmo que seja outro o entendimento, o cônjuge “alienante” apenas seria sujeito a imposto de Mais-Valias por metade do valor do prédio e, ainda aqui, porque associado estava uma dívida ao Banco Y também deveria ser considerado a parte da dívida que lhe caberia por constituir “despesas necessarias e efectivamente praticadas, inerentes à aquisição”.

6- Mas não é essa a posição da própria AF quando afirma (transcrevemos trecho): “Como já ficou explícito, se a partilha tivesse respeitado a quota ideal nos bens imóveis de cada um dos intervenientes, não existiria transmissão sujeita a IRS”; e mais adiante: “Como, por parte do ex-marido, se verificou a aquisição de bens imóveis, ficou este sujeito a IMT nos termos da alínea c) do nº 5 do artigo 2º do Código”. Ora, tal se passa, de facto, nos casos de sujeição a IMT, e subsequente “PARTILHA” de bens a que alude o c) do nº 5 do artigo 2º do Código do IMT (tal como, aliás, vinha já do extinto Código da Sisa) em que o legislador introduziu uma mera ficção legal que não encontra eco no seio do Código do IRS e, aqui, inaplicável por proibição do uso da analogia - nº 4 do artigo 11º da LGT.

7- Perante esta última argumentação, a AF julgou por necessária introduzir uma “explicação” quando aludira ao IMT, fazendo-o nos seguintes termos: “O que se pretendeu foi esclarecer a existência de uma transmissão de bens imóveis que se reflectiu na esfera do “alienante” através da tributação de mais-valias e na esfera do “adquirente” através da sujeição a IMT”. Ora, nada mais inverdade: quanto à tributação em IMT, tal decorre – como já expusemos – duma mera ficção legal, expressamente prevista no respectivo Código, através da qual se equipara a transmissão onerosa a parte do valor do prédio que excede sua quota ideal no próprio prédio em razão – acrescentámos nós - da própria filosofia do IMT que pretende perseguir o enriquecimento “em bens imobiliários” do próprio contribuinte; em sede de IRS, simplesmente nenhuma transmissão se verificou antes a prévia situação que narra o aresto transcrito segundo o qual “Dissolvido o casamento da recorrente e de C, por divórcio, no dia 25 de Outubro de 1993, extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha”. Ademais, “O divórcio dissolve o casamento e tem juridicamente os mesmos efeitos da dissolução por morte, salvo as excepções consagradas na lei - Artº 1788º do CC.

Doutra parte:

Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço - Artº 874º.

Sendo que, nos termos do Artº 10º do CIRS: Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo consideradas rendimentos comerciais, industriais ou agrícolas, resultem de: a) Alienação onerosa de direitos reais sobre bens imóveis.

E para terminar e como nos ensina Antunes Varela e Pires de Lima (in Código Civil anotado, 2ª dição, pag. 167), ainda que a propósito da distinção do contrato da compra e venda versus contrato de empreitada: Tendo por objecto essencial a transmissão de um direito (seja de propriedade seja de outra natureza), que, para ser transferido, necessita de existir previamente como tal, na titularidade do vendedor...)

8- Ora, o bem jamais estivera na titularidade da pessoa singular do contribuinte ora reclamante mas, outrossim, fazia parte – tal como a “massa da herança” – da sociedade conjugal que, face ao CIRS (nº 2 do artigo 13º), é erigido à categoria de contribuinte. E na “transmissão” não houve lugar ao pagamento de qualquer “PREÇO”. Simplesmente, tal como acontece nas sociedades comerciais em fase de dissolução e liquidação, o património comum fora dividido: um dos sócios arrecadara as dívidas e dois bens imóveis; a outra, libertou-se de quaisquer ónus.

9- Não ocorrera – para finalizarmos – qualquer transmissão, porquanto os bens jamais estiveram, após a dissolução do casamento, no domínio privado de qualquer dos cônjuges entretanto separados, nem sequer, obviamente, a título de compropriedade (caso em que, a ocorrer, a AF teria inteira razão) mas, antes numa situação de passagem por um verdadeiro “PURGATÓRIO” - permita-se-nos a expressão bíblica - “passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha”, na linguagem do aludido acórdão. Decididamente, na correspondente PARTILHA que se lhe seguira, não se vislumbra qualquer transmissão…


EM CONCLUSÃO:


A) A contribuinte, ora impugnante, estivera casada até 2003 com B em regime de comunhão de adquiridos após o que encetaram um processo de divórcio por mútuo consentimento que culminou com a elaboração da “ACTA DE CONFERÊNCIA EM PROCESSO DE DIVÓRCIO”. E da “PARTILHA POR DIVÓRCIO” - ocorrida em 2004 - constava como ACTIVO, o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº # e inscrito na matriz urbana sob o nº ## e o prédio urbano descrito na competente Conservatória sob o nº ### e inscrito na matriz urbana sob o nº #### a que fora atribuído o valor patrimonial de 56 024, 97 €; como PASSIVO, uma dívida ao Banco Y no montante de 66 449, 87 €;

B) Pela PARTILLHA, propriamente dita., o ex-cônjuge (marido) arrecadou todo o Activo + Passivo e o ex-cônjuge (mulher) “nada tem a receber nem a pagar” – conforme dizeres aí inscritos e cujos documentos constam do processo individual da contribuinte que desde logo requeremos sua integração no presente;

C) Por Ofício nº #### de 2008.05.15, o Serviço de Finanças da XXXX convida o Contribuinte/reclamante a apresentar declaração de substituição em ordem a englobar os rendimentos gerados pela “Partilha por divórcio em 2004.03.16” a qual fora efectivamente entregue, via internet, com a inclusão do respectivo anexo G e aí inscritos, como valores de realização, 94 110, 00 € e 16 115, 00 € respectivamente quanto ao U ## e U ####, e valores de aquisição de 26 935, 09 € e 6 858, 47 €, respectivamente;

D) Na sequência recebera do SAIR a liquidação ######### da importância de € 11 588, 54 e com data limite de Pagamento reportado a 2008-07-23, da qual reclamara graciosamente e interpusera ulteriormente recurso hierárquico;

E) Entendemos, basicamente, que, in casu, nenhuma transmissão se verificara pois “Dissolvido o casamento… por divórcio… extinguiram-se as suas relações pessoais e patrimoniais dele decorrentes, passando o seu património de mão comum à situação de indivisão até que eles operassem a respectiva partilha” – na esteira do Acórdão do STJ nº05B2720 de 11/10/2005;

F) Em todo o caso e sem conceder, entende-se que a persistir-se na tributação por se configurar, in casu, uma “alienação onerosa de direitos reais” nos termos do nº 1 do artº 10º do CIRS então, dever-se-á de tomar em consideração as “Despesas e encargos” inerentes à aquisição, a dívida bancária associada à aquisição, tal e qual o prevenido no artº 51º do diploma legal antes citado;

G) E, destarte, a liquidação de IRS efectuada quanto ao ano de 2004, é ILEGAL.

NESTES TERMOS, NOS MELHORES DE DIREITO E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V.EXª DEVE A PRESENTE IMPUGNAÇÃO SER LIMINARMENTE RECEBIDA E JULGADA PROCEDENTE
VALOR do PROCESSO: € 11 588, 54
JUNTA – talão comprovativo de pagamento da taxa de justiça
XXXX, 10 de Dezembro de 2009

PEDE DEFERIMENTO
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(A)